服贸观止丨蓬勃发展中不当竞争冒头,数字经济市场竞争该如何规范

服贸观止丨蓬勃发展中不当竞争冒头,数字经济市场竞争该如何规范

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2022年可谓数字经济之年,基础设施大规模落地,一系列利好政策密集出台,在2022年服贸会上,数字贸易发展趋势和前沿高峰论坛、以“数字经济时代的金融科技发展应用与安全”为主题的论坛相继举行。

数字经济迎来飞速增长,但同时,涉数字经济竞争类案件增势明显,据北京知识产权法院数据,2019年受理涉数字经济竞争类案件63件,而2022年仅上半年已受理169件。数字经济不当竞争冒头,导致竞争行为的正当性边界模糊,如何规范新型市场竞争成为数字经济时代的新挑战。

不当竞争冒头

数字经济飞速发展态势下,相应的不当竞争顺势“冒头”。据悉,近年来,北京知识产权法院受理了大量涉及大型互联网公司、头部平台企业的竞争案件,其中,受理的涉数字经济竞争类案件增势明显,2019年受理63件,2020年受理184件,2021年受理306件,2022年上半年已受理169件。

增势明显的案件折射出数字经济市场竞争中的新问题。北京知识产权法院三级高级法官兰国红告诉北京商报记者,总体看来,当下的数字经济市场中,存在不当竞争样态不断翻新、不当竞争行为相互交织、不当竞争手段难以识别等方面的问题。

在竞争样态上,兰国红介绍,当前,数据成为市场竞相争夺的资源,存在部分市场主体通过各类数字技术不当获得竞争优势,如数据攫取、刷单炒信、流量劫持等。同时,恶意插件、屏蔽广告、强制锁定主页、变更网页设置等新技术层出不穷。

而在竞争行为上,侵害知识产权行为与不当竞争行为交织,如侵害文库作品、短视频著作权行为与爬取平台数据行为相互交织,侵害注册商标权与擅自使用他人有一定影响的企业名称、网站名称等混淆行为相互交织。

此外,浙江大学国际联合商学院数字经济与金融创新研究中心联席主任、研究员盘和林在接受北京商报记者采访时表示,还存在通过规模优势获得市场定价优势、扭曲市场价格信号等行为。“比如未经授权滥用个人信息来获利、利用市场支配地位进行价格歧视、进行大数据杀熟等。”

“随着大数据技术应用和算法的不断升级,不当竞争的手段也越发隐蔽。”兰国红表示,传统通过公证方式固定网络前端行为已经难以反映网络后台技术措施,导致群控软件刷量、算法推荐等不当行为难以举证;同时,使用插件屏蔽、强制跳转和干扰网站正常运营等技术事实难以查明,体现损害后果的原始数据也易篡改、易丢失、难以固定。

正当竞争行为边界模糊

数字经济不当竞争案件的增势为司法审判工作带来了新挑战。尤为值得注意的是,数字经济市场竞争行为的正当性边界正因上述问题的发生而变得愈发模糊。

“执法监管的时候,很难划定确定性的红线,这既让遵守秩序的企业无所适从,也容易让违反规则的企业逍遥法外。”盘和林表示。

具体而言,兰国红介绍,数字经济市场竞争手段以算法、人工智能等新技术为依托,人的主观因素往往隐藏在技术之中,难以准确判断,更有市场主体以技术中立作为抗辩理由。“比如,在涉及网络资源争夺的案件中,大量抓取公开网络资源的行为在何种情况下构成不正当竞争?设置robots协议限制特定主体抓取网络资源的行为是否具有不正当性等,都存在不同的声音。”

同时,数字经济时代,承载着多方利益的数据成为市场竞争中的重点,也带来了数据权益保护边界的争论。据悉,中央全面深化改革委员会第二十六次会议通过的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“深改委意见”)指出,要建立数据产权制度,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制,健全数据要素权益保护制度。

“但目前,对数据应当如何赋权,权项内容、权利边界如何界定,尚存争议。”兰国红表示,“可以确定的是,企业虽然在数据的生成方面付出了一定劳动,但决不享有垄断性的权利。”

如何规范仍是课题

2022年,可以说是数字经济之年。截至今年5月底,我国已建成全球规模最大、技术领先的网络基础设施,所有地级市全面建成光网城市。截至6月底,我国工业互联网应用已覆盖45个国民经济大类,工业互联网高质量外网覆盖300多个城市。但超大规模下,市场行为如何规范?

“从法律角度而言,要规范数字经济市场竞争行为,还需要围绕民法典、著作权法、反不正当竞争法等法律法规的正确理解和适用,特别是平衡社会公众、权利人以及数字经济服务提供者的各方利益,既要严厉打击恶意不正当竞争行为,又要界定正当竞争的边界,给新业态新模式以发展空间。”北京观韬中茂律师事务所执行合伙人、知识产权业务委员会主任李洪江在接受北京商报记者采访时表示,“同时建议行业自律组织发挥更大的作用。”

对此,盘和林进行了进一步阐释,他认为,一方面,需要调动更多的市场主体参与到监管中来,比如通过内部人举报奖励,疏通用户申诉渠道,通过竞争对手的诉讼等等,调动一切力量来让法治规则落地;另一方面,要进一步完善立法,可以考虑通过典型案例的方式,对法律条文进行细致解释。“让执法者有的放矢,有参考,帮助各方达成法律共识,也让法律具备可执行性。”

从界定竞争行为正当性切入是约束市场的重要法律手段。“一个重要考量因素是‘是否侵犯用户的知情权和选择权’。”兰国红介绍,新技术的运用虽然模糊了人的主观因素,但其本质上还是为人所用。

“需要强调的是,数字经济较传统经济而言,更重视用户因素,这进一步要求竞争主体尊重用户的知情权和选择权,侵犯知情权、选择权的,一般认为是不正当竞争。”兰国红表示,“但同时不唯用户,还需兼顾考虑对其他经营者利益的影响,如果影响小,竞争法不必介入,如果影响大,竞争法就要及时介入。”

目前,相应的政策正在落地出台。如今年4月10日发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》便强调,要进一步规范不当市场竞争和市场干预行为,加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制,整治网络黑灰产业链条,治理新型网络不正当竞争行为。

但在具体的界定上,还有多项难题待解。“数字经济时代的最大特点在于个人信息、数据权益的保护方面产生了新的业态、新的商业模式,如何探索相适应的司法裁判规则,对于司法实务人员来讲是一个挑战。”李洪江表示。

“涉及不同数据类型的竞争行为,其正当性的判断标准必然有所不同,也应当区别对待。”兰国红表示,“数字经济下权益主体多元化的特点为利益平衡原则的适用提出新的挑战,如何平衡权益保护与开放共享,也有待我们进一步思考。”

北京商报记者 陶凤 冉黎黎


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